一季度中国GDP增长7.4% 国务院称在合理区间

我国在移植这一制度时，虽然是在对行政任务进行分类之后，再具体规定听证程序规范，但在实质上仍然没有摆脱司法型的窠臼，也就是实质上采纳的仍是单一化的听证规则。

第一层次审查事项包括：（1） 原告是否提出过申请。[35]Schenke, aaO. Fn.[17], Rn. 849 ; Hufen, aaO. Fn.[17], §24 Rn. 8ff. [36]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第九条：人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据。

此时, 确认不履行违法判决是以监督行政为目的的事后复审, 行政行为作出后新的事实和法律不能约束行政机关, 也就不能作为法院裁判的基础和依据, 因此判断基准时是行政行为时。[14]前引［9］，第154页。前[25］江必新、梁凤云书，第1541页。2.判决所依据的立场——履职期限届满时 该案最终以确认不履行违法判决结案。第二种观点认为，判断被告是否具有原告申请履行的法定职责，应当根据被告收到原告申请时的法律规定。

摘要:  在行政机关不履行法定职责的案件中, 当新旧法律更替时行政机关是否仍具有相应职责以及是否应当履行相应职责, 通常会存在判断难题。然而，这一全新的制度，仅在原告资格规定中以一款的形式加以规定，也使得学术界对诸多未明确问题进行了激烈讨论。例如《娱乐场所管理条例》规定犯有特定种类犯罪的人不得在娱乐场所内从业，此即公权力对职业自由的干预。

[11]学说上也开始从职业自由的角度，来界定劳动权的自由权属性。[41]在有的情形下雇主的要求就比较隐晦，例如我国实务中曾发生多起案件，企业在雇用职工后为其提供食宿之便，但有不少职工依然选在外出住宿或者用餐，而在外出过程中遭遇车祸伤亡。[4]不过，实务上曾发生过法院援用宪法上的生存权概念而判定民工工资有权优先受偿的案件，有学者对此裁判作了积极的评价，似乎是认为宪法上的生存权在私法关系中也有其适用，具有第三人效力。《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。

1986年11月17日，该服务站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折断，致使张国胜滑落坠地受伤，引起局部组织感染坏死，导致脓毒性败血症死亡。一个离乡背井之劳工，依赖出卖劳力维持生活，如何能与企业主讨价还价磋商劳动条件？[15]为了获得就业，雇工不得不在缔结劳动契约的过程中放弃个人的诸多自由和利益——正是契约自由使雇主压低劳动力价格成为可能，雇工们被迫接受低的工资和长时间的劳动。

如图所示： 可以看出，劳动权首先体现为职业自由，宪法要保护公民的职业自由免受公权力的不当干预，要求国家消极不作为。本批复接着认定了有关事实，认为雇主声明工伤概不负责任，未能履行提供劳动保护的义务，这违反了宪法的明文规定，也违反了社会主义公德，结论自然是此种声明无效。本文不拟全面检视何种类型的基本权利没有第三人效力的问题，而将致力于讨论劳动权的第三人效力问题。童工立法是为了保护儿童的身心健康。

这两种面向有主次之分，由于国家对雇工个人自由的保护催生了现代意义上的劳动法，因此它是劳动权的核心和典型形态。当然，对职业自由而言，国家的义务不仅仅在于消极的不干预，严格说来国家对职业自由也负有保护义务。[26]毫无疑问，既然劳动报酬和福利待遇须符合国家的标准，而不是放任由当事人自行约定，它显然也是对雇主契约自由的限制，也是对雇工契约自由的补强，具有国家保护义务的性质。（二）劳动权在宪法上的规范构造 从私法的角度来分析，劳动关系是一种平等主体之间的契约关系。

本文前已述及，劳动权的典型形态为国家保护义务，宪法第42条已经明定只有国家才承担有此种义务，具有主体的专属性。而后者立足于私人，它要求私人也不得侵害基本权利。

[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第97页。我国《劳动合同法》规定竞业限制的期限不得超过二年，但对违约金的额度没有限制。

[46] 《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，《最高人民法院公报》1988年第4期，第12页。而且过分强调职业自由的概念，似也有因小失大甚至舍本逐末的危险。刘志刚：《宪法私法适用的法理分析》，《法学研究》2004年第2期，第35页。[57] 最后还需要提及的是，我国宪法学理论对基本权利第三人效力的讨论始于2001年最高人民法院有关齐玉苓案的批复。在这种法律关系中，雇员有选择雇主从事职业劳动的自由，而雇主也有选择雇员为其提供劳动的自由。[37]因为在订立劳动契约的过程中，雇主往往会凭借这种实力落差而要求雇工自愿放弃个人的自由和权利，并以此作为缔结劳动契约的条件。

在最高人民法院看来，既然劳动保护是劳动者所享有的权利，那么任何人都不得侵犯，因此即便雇主也负有提供劳动保护的义务。[10]由于劳动和职业密不可分，作为自由权，劳动权保障公民能够自由的按照自己的意愿从事劳动，在职业上界定自己的社会角色。

[50] 杜承铭、谢敏贤：《论健康权的宪法权利属性及实现》，《河北法学》2007年第1期，第64页。[26] 就此而论，宪法上的劳动权在内涵上不包括获得报酬的权利。

三菱树脂案则涉及当事人的表达自由。[47] 这个批复的亮点，在于法院是将宪法劳动权规范当成了论证的依据（尽管该批复未能指明宪法上的具体条款），但它的缺陷也正在于此。

实际上，与其将它当作是劳动权的一种属性，还不如将其当作一种新型的基本权利：职业自由。[42] 吴金莲不服厦门市同安区人事劳动局工伤认定处理案，中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第32辑，人民法院出版社2000年版，第386页。[25] 许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第177页。宪法要求国家加强劳动保护，改善劳动条件，这显然具有国家保护义务的性质，此处无需申论，但即便提高劳动报酬和福利待遇也具有同样的性质。

本案经逐级请示，最高人民法院于1988年10月发出《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，批复如下：对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何组织和个人都不得侵犯。道理很简单，雇工的生命健康权诚然体现了客观价值，但人们不能说国家对雇工生命健康权的保护也是一种价值。

[12]也就是说，宪法上的劳动权内在地蕴含着职业自由的内涵。这两项规定不是为国家设定了保护义务，而是设定了给付义务。

1985年6月，天津市塘沽区个体工商户张学珍、徐广秋组织的工人新村青年合作社服务站招雇张国胜（21岁）为临时工，招工登记表注明有工伤概不负责任的内容。[7]有的学者即便否认生存权具有第三人效力，但却依然肯定劳动权的第三人效力。

作者简介：杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院教授。[23]因为国家如何以及承担何种程度上的保护义务，都涉及对不同手段的选择和对社会资源的再分配，它不是一种可以个人化的利益，[24]无法再度权利化。[14] 同注11，谢立斌书，第113页。工伤概不负责任的申明之所以无效，不是因为它违反了劳动保护的义务，而是因为它过度限制了雇工的生命健康权。

按照学者的解读，这是法院将劳动保护的宪法意旨注入民法通则上的社会主义公德条款，进而判定有关民事行为为无效的案件。宪法第42条规定，国家……加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。

最高人民法院选择在劳动保护的角度来展开论证，恰恰未能准确把握案件所涉及的真正宪法问题，且造成社会权面向上的劳动权亦可适用于私法关系而生第三人效力的误解。这也启示人们，在引介域外的宪法学理论时，必须要虑及本国宪法文本上的特殊安排，因为宪法文本安排上的不同当然会影响到对相关宪法理论的建构。

这是一个理论前提上的错误，它导致本批复未能细致分析出本案所涉及的真正宪法问题。[58] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社，第256页。